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17 de Setembro de 2019

Conteúdo jurídico do Princípio da Eticidade

Lucas Santos, Advogado
Publicado por Lucas Santos
há 5 anos

LUCAS RODRIGUES DOS SANTOS: Mestrando em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica, Servidor Público do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Área do Direito: Direito Civil

Resumo

Neste estudo iremos analisar o princípio da eticidade. Estudaremos o Direito, a Ética, como a ética de relaciona com o Direito e o princípio da eticidade, traçando os seus contornos especialmente à luz do direito civil constitucional.

Palavras-chave: Direito, Civil, Eticidade, Princípio, Ética.

Abstract

In this study we will examine the principle of ethics. We will study the law, ethics, how ethics relates to the law and the principle of morality, tracing its contoursespecially in light of the constitutional civil right.

Keywords: Law, Civil, ethics, Principle.

Sumário: Introdução - 1. Conceituação Inicial do Direito - 1.1. Relevância ou Pertinência Jurídica- 1.2. Atuação do Direito - 1.3. Norma Jurídica – 1.3.1. Suporte Fático- 1.3.2. Efeito Jurídico - 1.3.3. Visão da Norma Jurídica Destacada (visão estática) - 1.3.4. Visão da Norma Jurídica Integrada (visão dinâmica) - 1.4. O Direito como Sistema- 1.4.1. Conceito Geral de Sistema - 1.4.2. O Sistema Jurídico – 1.5. Conclusão do tópico – 2 A ética. Plano do tópico – 2.1 Ética: ideia geral – 2.2 A relação entre a Ética e o Direito – 3 Conteúdo jurídico do princípio da eticidade – Considerações finais - Referências bibliográficas.

Introdução

Iremos proceder ao estudo do princípio da eticidade e, para tanto, começaremos pela teoria geral do direito, passando pela ética e, por fim, chegando ao princípio da eticidade, delineando os seus contornos e a suas formas de atuação.

O sociólogo Zygmunt Bauman faz uma análise do mundo globalizado e a força excludente e segregadora da economia nessa era de pós-modernidade[1]. O sociólogo polonês define como refugo humano, ou lixo humano, as pessoas que não conseguiram se inserir na sociedade efetivamente. O termo é usado em um sentido próprio, como podemos notar do trecho que merece transcrição in verbis:

Indagado sobre como obtinha a bela harmonia de suas esculturas, Michelangelo teria respondido: ‘É simples. É só você pegar um bloco de mármore e cortar todos os pedaços supérfluos.’ No auge do Renascimento, Michelangelo proclamou o preceito que foi guia da criação moderna. A separação e a destruição do refugo seriam o segredo comercial da criação moderna: cortando e jogando fora o supérfluo, o desnecessário e o inútil, seriam descoberto o belo, o harmonioso, o agradável e o gratificante”.[2]

Recordei-me análise de Bauman ao ler uma reportagem cuja manchete era “Cidade chinesa enjaula mendigos na rua[3]. A notícia narra a conduta de uma cidade chinesa que, não tendo o que fazer com os seus mendigos e não querendo perturbar os turistas, simplesmente “depositou” os mendigos em jaulas na rua. A notícia é de setembro deste ano (2012).

A atitude não está muito longe do que algumas prefeituras, recentemente, fizeram aqui no Brasil: de levar os moradores de rua para outras cidades, em uma verdadeira limpeza do refugo humano. Bauman aponta que o banimento já foi uma alternativa válida, que, todavia, hoje não é mais utilizada, pelo menos às claras.

E qual é a solução? É necessário trabalhar para inverter esta triste realidade. É evidente que a função do governo não é a de por o lixo para fora, e sim a de tomar medidas de auxilio e programas de desenvolvimento para reinserir essas pessoas no âmbito da sociedade.

E no que toca ao Direito, precisamos repensar todos os ramos do Direito à luz dos valores éticos. A Constituição Federal está cheia deles, o problema é a de sua efetividade.

De fato, não podemos nos contentar de observar que a Constituição tem como fundamento a dignidade da pessoa humana e como objetivo construir uma sociedade livre, justa e solidária. Temos de retirar destes preceitos todas as suas consequências, fazendo um Direito mais justo, porquanto “o direito, sem ânimo de justiça, é uma lei morta, morta ainda antes de nascer[4].

1. Conceituação Inicial do Direito

O estudo dos institutos ou teorias jurídicas não prescinde de uma sólida base da Teoria Geral do Direito, bem como de noções da Filosofia do Direito. Assim, sem se olvidar de que a definição do que seria o Direito é assunto tormentoso, tentaremos, em breves linhas, conceituá-lo.

Nessa linha, os filósofos e sociólogos têm reiteradamente expressado a idéia de que organização humana em sociedade decorre da busca por uma vida melhor. Assim, deixam a vida isolada para auferir os benefícios de uma convivência em sociedade[5]. De todo modo, uma vez unidos em sociedade, os seres humanos passaram a necessitar de normas de conduta, que antes, quando isolados, não eram necessárias.

O convívio social tem seu exemplo mais simples na família. Nela, os seres humanos se agrupam, obedecendo a certas regras de convivência familiar. No seio deste agrupamento, os indivíduos com o poder elegem certos valores que desejam preservar. Dizemos que o indivíduo que tem o controle da família possui o pátrio poder, que é o que lhe dá direito de estipular as regras do convívio familiar. Notamos, assim, que os seresque participam desse convívio social adéquam-se as regras criadas por quem tem legitimamente o poder.

Note-se, a religião é exemplo de ordenamento não jurídico que regulou e regula a sociedade. O fundamento da maioria das religiões é que suas normas são ditadas por um ser superior. Neste caso, podemos observar que a religião é forma de regrar a vida em sociedade, legitimada por um ser superior, que dita quais as condutas e os valores que devem ser seguidos. O papel regulatório dela é o mesmo da família, contudo, é mais abrangente, pois abarca aquele indivíduo que possui aquela religião, enquanto os benefícios da convivência familiar estendem-se somente aos familiares.

Curiosa é a ligação entre a família e a religião, mostrando-se ela mais estreita do que podemos imaginar. Miguel Reale ensina que a palavra lar vem do romano, decorrendo da acepção de “deuses lares”, os deuses da família. O ilustre jurista narra que, inicialmente, a mulher era admitida na família do marido quando ela deixava de venerar seus antigos deuses lares e passava a cultuar os deuses lares da família de seu marido[6]. No momento subseqüente, nas palavras de Vicente Ráo:

Criou-se, pois, nessa fase, a religião da cidade em substituição à do lar, ou de cada lar; e, assim criada, a religião comum precisava de um sacerdote supremo, que assumiu o nome de rex. Rex era o parter da comunidade (...)”.[7]

Do mesmo modo que a religião, o Direito tem a pretensão de normatizar o convívio social. Nessa ordem de idéias, toda sociedade buscou, por mais incipiente que fosse, proteger aquilo que entendia importante e dotar certos atos de conseqüências que não eram naturalmente obtidas, mas que, com as convenções sociais, puderam ser alcançadas.

Hodiernamente, ocorre situação semelhante. Chegamos a certas conclusões, por meio de estudos feitos em qualquer área do conhecimento ou pela necessidade do convívio social, que se mostram relevantes e dignas de serem protegidas. Assim, buscamos um instrumento para efetivar essas conclusões; a este instrumento damos o nome de Direito.

Nessa esteira, quando estas conclusões pré-jurídicas são incorporadas no ordenamento jurídico, passamos a poder exigir de toda a sociedade que sigam as escolhas feitas. Note-se, as escolhas ganharam um novo matiz, é o que se conceituou como “dever-ser”; as normas não expressam, simplesmente, o que ocorre no mundo fático, mas, sobretudo, estipulam condutas que devem ser seguidas para produção de certos efeitos (negativos ou positivos). O Direto é isto, um instrumento para dotar de exigibilidade algo que se entende desejável pela sociedade.

Conceituando o Direito, Alfredo Augusto Becker tece os seguintes comentários:

Momento pré-jurídico: O fim do Direito não é atingir a verdade (a realidade); a busca da verdade (a realidade) é o objeto das ciências. A Ciência faz a colheitae a análise dos fatos (a realidade) físicos, biológicos, psicológicos, econômicos, financeiros, sociais e morais. Momento jurídico: Com o auxílio ou contra aqueles fatos colhidos e analisados pelas ciências pré-jurídicas, o Estado age, utilizando como instrumento o Direito. O Estado age a fim de protegere desenvolvero bem comum (autêntico ou falso)”[8].

Do mesmo modo que os outros ordenamentos, o jurídico deve ter um fundamento de validade, assim, como no ordenamento religioso temos como premissa a figura de um deus.

Por ser uma criação da razão humana e não se valer de alguma força superior, pelo menos não atualmente na maioria dos países, o Direito deve ter um fundamento de validade lógico.

Anote-se, o Direito não é um fim em si mesmo, pelo contrário, ele serve para se chegar a um fim estipulado anteriormente. Nesta ordem de idéias: “(...) o Direto Positivo é um instrumento; constituí-lo é Arte; estudar a consistência e atuação deste instrumento é Ciência[9].

Nesta esteira, para Kelsen, norma hipotética fundamental[10] é a escolha pré-jurídica, que legitima todo o sistema jurídico. O pressuposto dele passa a ser, então, uma norma hipotética, de caráter filo-sociológico (pré-jurídico, ou supra-jurídico), que legitima sua existência.

1.1. Relevância ou Pertinência Jurídica.

Com a ocorrência de um evento (o termo é usado aqui em seu sentido lato) no mundo fático, há duas possibilidades: o evento é indiferente ao Direito, ou ele possui relevância para o ordenamento jurídico. No primeiro caso, estão englobadas as situações que a sociedade não achou por bem regrar. Deste modo, o evento produz suas conseqüências naturais e se esgota no mundo fático; não adentra no mundo jurídico.

No segundo caso, a sociedade entendeu que o evento devia ser regrado e, assim, ele possui relevância para o Direito. A ordem jurídica pode se posicionar positivamente ao evento ou negativamente.

Ora, já fora dito que o Direito é um instrumento, de modo que somente as situações que foram elencadas pela sociedade como merecedoras de especial atenção são instrumentalizadas por ele. Com efeito, existem situações que fogem à alçada do Direito, sendo-lhe irrelevantes[11].

1.2. Atuação do Direito.

Partindo da premissa que ocorreu um evento relevante ao Direito, o papel do Direito é tornar exigível que deste evento decorra conseqüências que não lhe são naturais, ou seja, que dele, para além dos efeitos naturalísticos, decorra efeitos jurídicos (note-se que o efeito jurídico pode ser simplesmente garantir o ato praticado). Vale lembrar, estes efeitos refletem aquelas escolhas feitas pela sociedade que são instrumentalizadas pelo Direito.

Com efeito, possuindo o fato (o termo é aqui utilizado em seu sentido amplo) relevância jurídica, a norma jurídica lhe atribui conseqüências distintas de seus efeitos originários. Observe-se, estes efeitos nada mais são do que institutos como os direitos, deveres, obrigações, responsabilização, crédito, débito, dentre outros.

Em suma, a sociedade conclui que, de uma determinada situação, deveriam surgir conseqüências não obtidas naturalmente e, por meio do Direito, torna exigível que essas conseqüências ocorram. Assim, com a ocorrência desta situação, que, por ter relevância para a ordem jurídica, possui existência jurídica, surgem os efeitos jurídicos.

1.3. Norma Jurídica.

A norma jurídica é estruturada do seguinte modo: há a estipulação de um fato, que, se consumado, irá gerar certos efeitos.

Destarte, a norma tem um suporte fático e uma conseqüência para o caso de se verificar a ocorrência do fato narrado.

1.3.1. Suporte Fático.

Chamamos de suporte fático o enunciado da norma, a descrição normativa do evento regrado. A doutrina atribui diversos nomes a este suporte fático. Os juristas italianos comumente se referem a fattispecie[12], os alemães a tatbestand. Podemos encontra os termos: complexo fático[13], supedâneo fático, fato gerador em abstrato e hipótese de incidência (estes dois últimos utilizados mais no Direito tributário, contudo, referindo-se a mesma coisa)[14].

1.3.2. Efeito Jurídico.

A segunda parte estrutural da norma jurídica é a estipulação de uma conseqüência de deve ocorrer se for verificado o evento. A doutrina chama esta parte estrutural da norma de preceito, dispositivo, rechtsfolge (no alemão) ou disposizione (no italiano)[15].

Os efeitos jurídicos são os mais variados, podendo ser uma obrigação, pretensão, responsabilização, etc.

1.3.3. Visão da Norma Jurídica Destacada (visão estática)

Os juristas visualizam a norma jurídica segundo o esquema:

Suporte fático (ser) → efeito jurídico (dever-ser)

Com efeito, este esquema engloba todos os elementos estruturais da norma jurídica.

Todavia, podemos analisar ainda mais fundo a fenomenologia da norma jurídica, integrando o Direito com a sociedade.

1.3.4. Visão da Norma Jurídica Integrada (visão dinâmica)

No subitem “1.2” deste tópico, elucidamos a dinâmica de criação do Direito. Vimos, nesse passo, que o Direito e, por conseguinte, a norma jurídica é criada devido a uma conclusão pré-jurídica que é instrumentalizada pelo Direito.

Nessa esteira, há um silogismo que culmina na norma jurídica:

Ocorrência do suporte fático (1º premissa) + Conclusão pré-jurídica de que deste fato deve decorrer certos efeitos jurídicos (2º premissa) → efeitos jurídicos (conseqüência jurídica); ou:

A sociedade entende que de determinado fato deve surgir certos efeitos jurídicos; o fato ocorreu; logo, deverá haver efeitos jurídicos.

No entanto, a norma jurídica é construída na forma de um entimema, onde se suprime a premissa da conclusão pré-jurídica, o juízo de valor feito pela sociedade. Vejamos um exemplo: “Art. 121 - Matar alguém: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos”. Neste caso ficou suprimida a conclusão pré-jurídica de que quem mata deve ser responsabilizado com rigor.

Percebeu isto o jurista Miguel Reale, que, com muita agudeza, explicitou o matiz axiológico do Direito (juízo de valor), o fático (ocorrência do suporte fático) e o normativo (entimema jurídico, norma), em sua Teoria Tridimensional do Direito[16].

Mais a frente, iremos tratar do caráter hermenêutico do princípio da eticidade e retomaremos a concepção da Teoria Tridimensional do Direito.

1.4. O Direito como Sistema.

1.4.1. Conceito Geral de Sistema.

De acordo com o criador da Teoria do Sistema Geral, Von Bertalanffy, sistema é o “conjunto de unidades em inter-relações mútuas[17]. Segundo CANARIS “As características do conceito geral de sistema são a ordem e a unidade[18].

Utilizando a concepção de CANARIS, a idéia de sistema pressupõe a conjunção de dois fatores: ordem e unidade.

Os sistemas podem ser fechados, isolados de seu ambiente e de outros sistemas, ou abertos. Na acepção de PUGLIESI, sistema aberto é o que está sujeito à “troca de matéria, energia e informação com o ambiente e outros sistemas[19]. Para este Jurista, a concepção de sistema fechado não passa de um artifício teórico, verbis:

A ciência clássica estuda, sobretudo, os sistemas fechados que, dentro do possível, isola em condições experimentais. Contudo, tem-se mostrado que os sistemas fechados correspondem a artifícios teóricos e não existem na natureza, em que todos os sistemas estão submetidos a trocas inevitáveis de energia, informação e matéria”.[20]

Podemos falar, ainda, em sistema interno e externo. Segundo LARENZ, com base em HECK, externo seria um sistema de conceitos lógico-dedutíveis que podem ser expandidos (e reduzidos, por consequência lógica). Expandindo-se se criam conceitos mais abstratos, superiores. Levando isso ao máximo, chega-se a conceitos supremos. Os conceitos abstratos são os elementos básicos do sistema externo. Quanto mais abstrato o conceito, maior será a extensão na qual ele poderá ser aplicado. A formação do sistema jurídico interno ocorre através de um processo de esclarecimento recíproco. A interpretação do conceito é feita levando-se em conta os demais conceitos, sistemática e teleologicamente considerados. O pensamento sistemático ocorre no sistema interno[21].

Nessa ordem de raciocínio, conclui LARENZ “Estas são as formas específicas de pensamento de uma Jurisprudência que a si própria entende simultaneamente como pensamento «orientado a valores» e pensamento sistemático[22].

1.4.2. O Sistema Jurídico.

O sistema jurídico caracteriza-se por ser aberto e, nas palavras de CANARIS, “como «ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais»[23]. O aclamado jurista salienta:

O conceito de sistema jurídico deve-se desenvolver a partir da função do pensamento sistemático. Por isso, todos os conceitos de sistema que não sejam capazes de exprimir a adequação valorativa e a unidade interior da ordem jurídica são inutilizáveis ou, pelo menos, de utilização limitada; isso aplica-se, em especial, ao «sistema externo», ao «sistema de conceitos puros fundamentais», ao sistema lógico da «jurisprudência dos conceitos», ao sistema axiomático-dedutivo no sentido da logística, ao «sistema de decisões de conflitos» no sentido de Heck e da jurisprudência dos interesses”.[24]

No que toca especificamente ao aspecto teleológico do Direito, PERELMAN tece as seguintes ponderações:

Com efeito, se o Direito é encarado sob seu aspecto teleológico, ou seja, como um meio visando a um fim que deve ser realizado no seio de uma sociedade em mutação, ele não pode ser indiferente às consequências de sua aplicação. Para adaptar-se a seu papel de meio, o Direito deverá flexibilizar-se, introduzir-se em sua estrutura e em sua formulação elementos de indeterminação”.[25]

Nessa mesma linha de idéias, pontua Miguel Reale: “A Ciência Jurídica obedece a esse terceiro tipo de unidade, que não é o físico ou o orgânico, mas sim o finalístico ou teleológico”.[26]

1.5. Conclusão do tópico.

Desse tópico podemos tirar duas conclusões que serão de grande importância para o entendimento do tema estudado: que o Direito é uma criação da sociedade, bem como que o Direito não se confunde com a norma jurídica, sendo mais bem compreendido como um sistema teleológico e axiológico, com aplicação na sociedade.

Como já referido, o Direito não se cinge à norma posta, ficando nítido que a Ética ganha espaço na dimensão axiológica do Direito. Vamos analisar isto detidamente mais a frente, apresentando o que entendemos por conteúdo jurídico do princípio da eticidade.

De mais a mais, note-se, no começo deste tópico traçamos algumas linhas do que seria o Direito. Definimo-lo de acordo com a sua função, sua finalidade: ele instrumentaliza as conclusões pré-juridicas alcançadas. Pois bem, grande parte destas conclusões foi alcançada no plano da filosofia, mormente na Ética, servindo ela, assim, de pressuposto do Direito, em diálogo com o sistema jurídico, que, como dito, é aberto e atende a uma unidade axiológica.

De tudo isto, impossível não concordar com Cícero “Não do Edito do Pretor, nem das XII Tábuas, mas da íntima filosofia devemos haurir a disciplina do direito[27]

2. A ética. Plano do tópico

Iremos estudar agora a Ética fora do Direito, ou seja, a Ética na Filosofia, e a influência dela sobre o Direito. Trata-se de um breve ensaio, um começo de um estudo.

Trabalharemos com o diálogo entre a Ética filosófica e o Direito, tecendo as ponderações pertinentes, sempre atentos de que o sistema jurídico é aberto, permeável a valores.

2.1. Ética: idéia geral.

Para Sócrates (platônico), a Ética é o entendimento de como deveríamos viver[28], “Esta investigação diz respeito ao que há de mais importante: viver para o bem ou viver para o mal” (Sócrates)[29]. O conceito de Sócrates parece ser um ponto seguro de partida, de modo que podemos considerar que a Ética é o ramo da filosofia que busca a atitude correta, o modo correto de agir.

Há muitas correntes e muitos filósofos que tentam estabelecer critérios, métodos e princípios para se chegar à solução correta. O diálogo filosófico sobre a Ética é interminável, de sorte que não cabe aqui perquirir sobre qual destas correntes seria a mais adequada.

Somente a título de curiosidade, podemos listar algumas correntes de maior relevo: a ética das virtudes, de Aristóteles[30], que liga a ética a existência de virtudes, que são características do caráter que refletem uma conduta habitual equilibrada (entre dois vícios: o do excesso e o da deficiência)[31]; o subjetivismo ético, que adverte que a concepção do ético varia de pessoa para pessoa, não havendo uma ética objetiva; o relativismo cultural, que afirma que a ética depende da sociedade, variando de acordo com cada cultura; o utilitarismo[32], que prega que a conduta correta é aquela que traz felicidade para o maior número de pessoas[33]; a metafísica dos costumes de Kant, com o imperativo categórico (agir da forma que a sua conduta possa ser considerada correta em todas as situações) e a dignidade da pessoa humana (considera o ser humano como o único dotado de valor não relativo: são um fim em si mesmos)[34], as teorias contratualistas, em especial Hobbes[35], que conceitual a ética como o conjunto de regras necessárias para o convívio social e; teorias mistas, como a de John Rawls[36], que enfrenta o problema da justiça de forma pragmática, usando a teoria dos jogos e o teorema do minimax (maximizar ganhos minimizando os riscos) para chegar a princípios éticos. Rawls estabelece que uma sociedade justa deve primar pela liberdade, seguida da justiça social e, por fim, o sucesso econômico.

2.2. A relação entre a Ética e o Direito.

O sistema jurídico é um sistema aberto, o que significa, em suma, que ele troca informações com outros sistemas e com o ambiente. Em especial a ética dialoga com o Direito.

Nessa linha, interessante a colocação de CARNELUTTI, que peço venia para reproduzir in verbis:

Existe, pois, para a composição dos conflitos de interesses, uma regra que indica, caso por caso, através da consciência dos interessados, o modo de agir. A esta regra dá-se o nome de regra ética, ou então regra moral. A bondade, a caridade, a honestidade, a própria justiça, não são mais do que expressões do comportamento conforme esta regra. (…)

Função do Direito.

Mas a regra ética não fala senão à consciência. E nem todos homens, dizia eu, são sensíveis a sua voz. (…)

A função do direito é, pois, reduzir a economia à ética. Daqui resulta com clareza, e será melhor esclarecida dentro em pouco, a sua posição intermediária entre esta e aquela. Pode desde agora traduzir-se em: impor a ética à economia. (…)

Tal função do direito é secular, mas caduca. Sempre houve direito, porque a humanidade vem de baixo, mas não existirá sempre, porque ela caminha para o alto. À medida que a regra ética vai adquirindo a sua força, o direito perde pouco a pouco a sua razão de ser”.[37]

Como podemos notar, o douto jurista confere grande relevância à ética, situando-a no cerne na função do Direito. Esta posição não destoa das dos demais juristas citados no tópico anterior. Todavia, o que chama atenção é a idéia de que, ao passo que a sociedade evolui eticamente, o Direito caminha para o seu fim. De fato, o vaticínio de Carnelutti é interessante e merece registro, contudo, o melhor é abstermos de tecer comentários, visto que falta-nos, ainda, o conhecimento necessário para compreender inteiramente as suas palavras.

De qualquer modo, observando que a ética situa-se no campo de atuação próprio da filosofia e, portanto, externo ao Direito, exercendo uma influência mediata sobre o Direito, não podendo ser usada pelo operador do Direito de forma direta, pois lhe faltam coercibilidade e atributividade[38].

Como visto, existem várias correntes que buscam o entendimento da Ética, não podendo o interprete aplicar os seus valores ou os valores de uma ou outra corrente que ele entenda melhor. Nada obstante, o sistema jurídico possui valores dento de si, que não podem ser olvidados pelo interprete.

3. Conteúdo jurídico do princípio da eticidade.

O sistema jurídico tem valores dentro de si, consubstanciados especialmente em princípios. Os princípios podem ser definidos como normas jurídicas que, devido ao seu alto grau de generalidade, bem como ao seu conteúdo eminentemente axiológico, servem como parâmetro para todas as demais normas, legitimando-as, devendo ser respeitados e obedecidos seus preceitos, tanto na aplicação do direito, quanto na criação de normas.

Na acepção de ALEXY, princípios são mandados de otimização[39]. Ou seja, frente ao caso concreto, o operador do Direito deve procurar dar a maior aplicação possível aos princípios envolvidos, aplicando, quando houver colisão de princípios, a máxima da proporcionalidade[40].

O princípio da eticidade pode ser inferido do sistema jurídico como um supra-princípio, um princípio superior, tendo grande relevância para o Direito Civil. Ao lado dos princípios da sociabilidade e da operabilidade, o princípio da eticidade é chamado de princípio fundamental do Direito Civil, servindo de norte para as relações jurídicas privadas tanto no surgimento e legitimação de normas jurídicas, sejam princípios ou regras, quanto na interpretação e aplicação do Direito.

Por demais conhecida é a colocação de Ulpiano, que saliente serem os preceitos fundamentais do Direito "Honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere"[41], cujo conteúdo ético é inegável.

A doutrina aponta vários institutos do Direito Civil que são concretizações do princípio da eticidade. Os exemplos mais conhecidos são: a boa-fé, a vedação do abuso de direito e do enriquecimento sem causa. É o que podemos apontar como a primeira forma de atuação do princípio da eticidade: força criativa de normas jurídicas.

Ao lado dessa forma de atuação, há mais uma, a função hermenêutica do princípio da eticidade. Nas palavras de Miguel Reale:

“Aliás, quando dizemos que a lei deve ser interpretada segundo ‘seu espírito’, e não apenas por aquilo que ela verbalmente enuncia, não estamos afirmando outra coisa senão que o significado real dos modelos jurídicos é o resultado de um processo hermenêutico, consubstanciado em preposições e modelos capazes de revelar-nos o valor ou a razão axiológica do que é preceituado”.[42]

Todavia, seja na criação ou na interpretação das normas, a aplicação de valores éticos pelo jurista não pode ser feita de forma arbitrária. De fato, não pode o jurista, a guisa de tornar a aplicação das normas mais justas, abandoná-las; “É lamentável o exagero em que incide: com pretender o uso menos imperfeito das regras jurídicas, chega ao perigoso despropósito de admitir que as desprezem[43].

Disto resulta o aspecto mais importante do princípio da eticidade: os valores utilizados devem ser os do sistema jurídico, sobretudo os constitucionais, pois, como adverte PERLINGIERI, falar em supremacia da Constituição é falar em centralidade da Constituição no sistema jurídico[44].

Com base nas lições de A. Falzea, Perlingieri assenta:

O caráter fundamental se identifica por meio da constitucionalidade: os princípios constitucionais, explicitamente expressos ou declarados mediante referências explícitas, são os fundamentos de um sistema concebido hierarquicamente. De forma que, se caráter axiológico e racionalidade constituem a características comuns da Constituição e do ordenamento jurídico, é importante destacar somente que «na Constituição prevalece a componente axiológico, e no ordenamento jurídico, a componente racional-normativa»”.[45]

Nessa mesma linha, podemos falar em uma Ética do Direito, consubstanciada especialmente pelos valores prestigiados pela Constituição, sendo imperativo um estudo dos institutos do Direito Civil sob a luz dos valores constitucionais, o que se chamou de Direito Civil Constitucional.

Note-se, o estudo do Direito Civil Constitucional nasceu na Itália, frente a necessidade de uma releitura do direito privado italiano, sob uma nova ótica. Esta nova visão advém dos direitos fundamentais positivados pela nova ordem jurídica constitucional, posterior aos regimes fascistas e ao Direito Civil vigente. Esta releitura era imperiosa, ante a necessidade de se respeitar os Direitos Fundamentais e regrar as relações privadas (evitando situações que escapariam ao Direito)[46].

No Brasil, com a promulgação da Constituição Federal de 1998, sobreveio a necessidade de uma revisitação dos institutos de Direito Privado, sobretudo na área do Direito de Família, que ainda era disciplinado pelo Código Civil de 1916, em total desconformidade com os novos princípios constitucionais.

Sobre os princípios constitucionais, tece BONAVIDES algumas assertivas que merecem apontamento in verbis:

Fazem eles a congruência, o equilíbrio e a essencialidade de um sistema jurídico legítimo. Postos no ápice da pirâmide normativa, elevam-se, portanto, ao grau de norma das normas, de fonte das fontes. São qualitativamente a viga-mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituição”.[47]

Não se deve olvidar, nesse passo, que a Constituição detém força jurídica. Possuem suas disposições, sejam princípios ou regras, força para produzir efeitos sobre o Estado e os cidadãos.

Com efeito, não há como falar que o diploma mais importante para o Direito Privado é o Código Civil, como historicamente se acostumaram os juristas a pensarem. De fato, esta é uma ideia que tem de ser abandonada, configurando verdadeiro ranço da visão napoleônica e da escola da exegese de enxergar o código civil francês como a “constituição do cidadão francês”.

Considerações finais.

Chegamos ao fim deste estudo, que, sem a pretensão de esgotar o tema, se mostrou muito proveitoso.

Passamos pela definição do Direito, como sistema aberto, com unidade axiológica e teleológica, ordenado de forma hierárquica, tendo como centralidade do sistema a Constituição Federal, repositório precípuo dos valores do sistema jurídico.

Estudamos a Ética, que se situa fora do sistema jurídico, dialogando com o Direito e oferecendo conclusões e valores que podem ser utilizados pelo Direito, para melhor disciplinar a vida em sociedade. Os valores éticos próprios da filosofia são valores supra jurídicos, não podendo serem usados de forma imediata pelos juristas.

Por fim, vimos que o princípio da eticidade é um princípio superior, atuando como verdadeiro norte do Direito Civil. Todavia, em decorrência de seu alto grau de abstração, a sua aplicabilidade fica sujeita aos valores éticos incorporados pelo sistema jurídico, que, como visto, se encontram, sobretudo, na Constituição Federal, tornando imperioso um estudo do Direito Civil à luz dos princípios constitucionais.

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[1] BAUMAN, Zygmunt. Vidas desperdiçadas, tradução de Carlos Alberto Medeiros, Rio de Janeiro: Zahar, 2005.

[2] BAUMAN, Zygmunt. Vidas desperdiçadas, tradução de Carlos Alberto Medeiros, Rio de Janeiro: Zahar, 2005, 31/32.

[3]http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mundo/67633-cidade-chinesa-enjaula-mendigos-na-rua.shtml

[4] PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Tradução de Maria Cristina de Cicco, Rio de Janeiro, Renovar, 2008, p. 234.

[5] Nessa linha, posicionam-se os filósofos contratualistas, em especial Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau.

[6]REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, 27ª edição, 2005, Ed. Saraiva, p. 147.

[7] RÁO, Vicente, O direito e a vida dos direitos, Volume I, tomo II, 2ª Edição, 1976, Ed. Resenha Universitária, p. 214.

[8]BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 4ª edição, 2007, Ed. Noeses, p. 22.

[9]Idem, Ibidem, p. 73.

[10]KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7ª edição, Ed. Martins Fontes, 2006.

[11] Anote-se que a há discussão sobre a existência do juridicamente irrelevante. Posicionando-se contrariamente à “teoria da irrelevância jurídica”, PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Tradução de Maria Cristina de Cicco, 3ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 90 e 91.

[12]BETTI, Emilio. Teoria Geral do Negócio Jurídico, Ed. Servanda, 2008, p. 20.

[13]REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, 27ª edição, 2005, Ed. Saraiva, p. 103.

[14]BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 4ª edição, 2007, Ed. Noeses, p. 67;

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, Ed. Revista dos Tribunais, 1973.

[15]REALE, Miguel. Ibidem, p. 100

[16]REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito, 5ª edição, São Paulo, Ed. Saraiva, 1994. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, 27ª edição, Ed. Saraiva, 2005, especialmente p. 60 à 69.

[17]Apud, PUGLIESI, Márcio, TeoriaGeral do Direito, 2ª edição, São Paulo, Saraiva, 2009, p. 58.

[18] CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2012, p. 271.

[19] PUGLIESI, Márcio, TeoriaGeral do Direito, 2ª edição, São Paulo, Saraiva, 2009, p. 60.

[20] Idem, Ibidem, p. 60.

[21] LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 1991, Tradução de José Lamego, 6ª edição, Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 2012, p. 621-697.

[22] Idem, Ibidem, p. 697.

[23] CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2012, p. 280.

[24] Idem, Ibidem, p. 280.

[25] PERELMAN, Chaïm. Ética e o Direito, tradução de Ermantina de Almeida Prado Galvão, 2ª edição, São Paulo Martins Fontes, 2005, p. 424.

[26] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, 27ª edição, Ed. Saraiva, 2005, p. 7.

[27]Apud, DEL VECCHIO, Giorgio. Princípios Gerais do Direito. Tradução Fernando de Bragança, Belo Horizonte, Ed. Líder, 2003, p.77.

[28] PLATÃO. A República. Por volta de IV séculos a. C. Ed. Martin Claret, 2006.

[29]Apud, COMPARATO, Fábio Konder. Ética. Direito, moral e religião no mundo moderno. São Paulo, Cia das Letras, 2006, p. 17.

[30] ARISTÓTELES. Ética à Nicômaco. Editora Martin Claret, 2007.

[31]RACHELS, James. Os elementos da Filosofia da Moral. Tradução de Roberto Cavallari Filho, 4ª Ed., Barueri, SP: Manole, 2006, p. 175/193.

[32] Teoria largamente utilizada pelos E. U. A.. O utilitarismo tem suas raízes em David Hume, sendo desenvolvida por Jeremy Bentham e John Stuart Mill.

[33] ZIMMER, Robert. O Portal da Filosofia – vol. 1, trad. Marijane Vieira Lisboa, e Rita de Cássia Machado, São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 215.

[34] KANT, Immanuel.Fundamentação da Metafísica dos Costumes. Tradução de Paulo Quintela, Lisboa, Portugal: Edições 70, 2009.

KANT, Immanuel. Crítica da Razão Prática. Tradução, introdução e notas de Valerio Rohden, 3ª ed., Sâo Paulo: WMF Martins Fontes, 2011.

[35] HOBBES, Thomas. O Leviatã. Editora Martin Claret, 2006.

[36] RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça, tradução de Jussara Simões, 3ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 2008.

[37] CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito, tradução A. Rodrigues Queiróz e Artur Anselmo de Castro, Rio de Janeiro: Âmbito Cultural, 2006, p. 95, 97-98.

[38] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, 27ª edição, Ed. Saraiva, 2005, p. 41/57.

[39] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva, 2ª ed., Editora Malheiros, 2011, p. 90/91.

[40] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva, 2ª ed., Editora Malheiros, 2011, p. 116/120.

[41]Tradução livre: viver honestamente, não ofender ninguém, dar a cada um o que lhe pertence.

[42] REALE, Miguel. Fontes e Modelos do Direito: para um novo paradigma hermenêutico, São Paulo, Saraiva, 1994, p. 116.

[43] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 67.

[44] PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Tradução de Maria Cristina de Cicco, Rio de Janeiro, Renovar, 2008.

[45] Idem, Ibidem, p. 205.

[46] GUARNERI, Attilio L’Ordine Pubblico e Il Sistema dele Fonti del Diritto Civile. Cedam, Padova, 1974, p. 167/177.

[47] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25ª edição, Editora Malheiros, 2010, p. 294.

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